Autoría y participación en delitos tributarios

01/01/2004 | Artículos

Las formas de actuar en lugar de otro en materia tributaria: autoría y participación

 Voces: PERSONA JURIDICA ~ RESPONSABILIDAD PENAL ~ RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA

Título: Las formas de actuar en lugar de otro en materia tributaria: autoría y participación

Autor: Rodríguez Estévez, Juan María
Publicado en: Rev. Arg. de Derecho Tributario (RADT) 2003 (octubre-diciembre), 01/01/2004, 913

1- Introducción
Entre las características más particulares del derecho penal aplicado a la actividad económica, se encuentra el criterio escogido por el legislador para resolver los problemas de autoría en los casos de delitos especiales cometido en el marco de actuación de personas de existencia ideal.
En este sentido, se plantea la necesidad de superar las exigencias constitucionales impuestas por el principio de legalidad, en virtud del cual nadie puede ser condenado por la acción típica descripta en la ley sino reúne en sí mismo todas las condiciones y cualidades exigidas por el tipo penal para poder ser considerado autor del delito.
Así, en materia penal económica surgen las dificultades cuando la persona física que actúa en nombre o representación de una persona jurídica, no presenta esas las condiciones específicas (por ejemplo no es el "obligado tributario" o el "agente de retención", etc.) mientras que las mismas sí concurren en la persona de existencia ideal en cuyo nombre se actúa (la empresa sí es "el obligado tributario o "el agente de retención").
En este orden de ideas, el actuar en lugar de otro se convierte en una valiosa herramienta dogmática para resolver los problemas de autoría en materia penal económica.
Ciertamente, su implementación no se limita exclusivamente a dar respuesta a los problemas de autoría en lo relativo a delitos especiales cometido en el marco de actuación de personas jurídicas (2). No obstante ello, por ser la empresa el principal protagonista en el intercambio de bienes y servicios, me limitaré aquí a analizar su aplicación específica en dicha área.


2. - Aproximación dogmática al actuar en lugar de otro en Derecho Penal En materia económica es común que los distintos procesos de actividad social sean atribuibles de un modo concreto a su titular (el dueño del negocio), quien en virtud de su señorío y debido a una multiplicidad de causas, suele dar entrada en su ámbito de actuación a terceros para que con su aporte contribuyan al impulso y desarrollo del negocio.

Este tipo de delegación de esferas de competencia es absolutamente necesario en el caso que el titular o dueño del negocio sea una persona de existencia ideal (3).
Lo relevante, es que determinados sujetos ajenos a la actividad específica, adquieren competencia para actuar eficazmente en la esfera jurídica, social o económica de otro (en nuestro caso, el objeto social de la empresa), entrando en contacto con un ámbito de protección de la norma cuya titularidad les es ajena. En definitiva, están legitimados para actuar, y si bien lo hacen de manera personal (el hecho es propio del que actúa) la titularidad que legitima su actuación es ajena.
Siguiendo a Gracia Martín, uno de los mayores especialistas a nivel mundial en el tema, podemos denominar de modo genérico "actuantes en lugar de otro", "a todos estos tercero que acceden a un ámbito de actividad ajeno para realizar tareas relacionadas con aquella actividad"(4).
Ahora bien, si tales sujetos realizan la acción prohibida u omiten la mandada en ese ámbito de protección de la norma cuya titularidad les es ajena, serán normalmente penalmente responsables. No existe ningún obstáculo formal (en cuanto a la tipicidad de la conducta) que impida la responsabilidad de los "actuantes en lugar de otro" cuando el hecho cometido se adecua perfectamente a la descripción formal típica. Así sucede en los delitos comunes o delitos sin caracterización especial del sujeto activo, como ser el homicidio, la estafa, el hurto, etc. Dichas "actuaciones en lugar de otro" se muestran, en lo que se refiere a los tipos de comisión activa, penalmente irrelevantes.
Conviene a esta altura aclarar una cuestión importante: la inclusión legislativa del "actuar en lugar de otro" tiende a salvar el principio de legalidad para los delitos especiales y no para resolver la problemática que plantea la comisión de delitos comunes a través de una estructura organizada. En este sentido, señala Silva Sánchez que la laguna de punibilidad lo es sólo para los delitos especiales, mientras que "en lo relativo a los delitos comunes, en cambio, no existía obstáculo alguno para la punibilidad, siendo perfectamente la sanción de personas físicas que obraran en el seno de la persona jurídica sobre la base de los criterios generales de la comisión activa y de la comisión por omisión, así como de la autoría y la participación"(5).
En este sentido, la jurisprudencia española se ha encargado también de deslindar los temas. Muy claramente, la sentencia del Tribunal Supremo del 3 de julio de 1992, ponente Bacigalupo Zapater (6), establece que "el art. 15 bis CP (7) no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, por ejemplo por la acción del empleado, órgano o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el art. 15 CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en que resulte posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor".
Efectuada esta aclaración, paso a exponer los verdaderos problemas de "actuación en lugar de otro" relevantes para el derecho penal. En este orden de ideas, las cosas se complican cuando el fenómeno de "actuación en lugar de otro" se produce en relación con un delito especial, es decir, aquel cuyo sujeto activo (por exigencias formales de tipicidad) debe aparecer revestido de especiales características personales.
Así, el sujeto descripto como autor del delito especial es el titular formal de la actividad en cuyo ejercicio es posible la realización de las acciones aptas para producir la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (obligado, agente de retención, deudor, acreedor, empresario, funcionario, quebrado, etc.).
Los terceros que han adquirido facultades o competencias para actuar en el ámbito de actividad de otro (quién sí aparece cualificado para ser autor del delito especial) pese a que realicen las mismas acciones y produzcan el resultado que la norma quiere evitar, lo hacen desde una posición jurídica distinta a la descripta por el tipo penal (no son el obligado, el agente de retención, el deudor, el acreedor, etc.). Es decir, no son sujetos cualificados y al no reunir las características particulares el tipo específico, por imperativo del principio de
legalidad, su conducta debe ser declarada atípica.
Se trata de supuestos en que se produce una "dispersión personal" de los elementos del tipo en su ejecución, pues la totalidad de los mismos concurren en dos personas que están engranadas de tal forma que se reparten entre las dos de modo parcial e incomunicable. Se afirma, estar ante una "laguna de punibilidad" que repugna al sentido de justicia material y no responde a las necesidades político-criminales del ordenamiento punitivo, al dejar impunes las conductas de determinados sujetos, quienes no obstante haber producido el resultado que la norma penal quería evitar, carecen de ciertos elementos personales típicos.
Para evitar dicha laguna de punibilidad se ha diseñado el instrumento dogmático del "actuar en lugar de otro" a fin de captar a los sujetos que no sólo actúan en dicho ámbito, sino que también son capaces de realizar las mismas acciones con el mismo significado social que las de los sujetos formalmente descriptos por el tipo (de hecho son quienes efectivamente lo llevan a cabo cuando el representado es una persona de existencia ideal) (8).
Es por ello, que el "actuar en lugar" de otro es la herramienta dogmática-penal más apta para resolver el problema de autoría que presentan los delitos especiales cuando quienes actúan no reúnen en sí mismos las cualidades, condiciones y características típicas para ser autores del delito, las que sí están presentes en la persona en cuyo nombre se actúa.
En este sentido, cabe recordar que los delitos especiales no pueden ser cometidos por cualquier persona (no son comunes), sino que requieren la concurrencia en el sujeto activo -el denominado intraneus- de determinados "elementos objetivos" (relaciones, condiciones o cualidades especiales) de autoría.
Es por ello, que para salvar el principio de legalidad, la legislación establece en algunas oportunidades que cuando el que actúa en nombre de otro sin reunir las características típicas exigidas por el tipo penal para ser autor, será considerado autor como si él mismo reuniera dichas características, siempre y cuando aquel en cuyo nombre actuó reuniese los requisitos típicos para ser considerado autor.
El "actuar en lugar de otro" tiene una importante aplicación práctica en materia de criminalidad de empresa, donde en la mayoría de los casos, las conductas disvaliosas ocurren en el ámbito de actuación de una corporación empresaria, en la cual la persona física que actuó en su nombre no reúne las características exigidas por el tipo penal para ser considerado autor, mientras que sí las reúne la persona de existencia ideal en cuya representación actúa (por ejemplo, la persona de existencia ideal es "el obligado", "el deudor", el "quebrado", "el agente de retención", no así el directivo de la empresa que actúa simplemente en su representación).
En definitiva, la implementación de esta figura viene a salvar la laguna de impunidad, evitando que los jueces, en ocasiones movidos por loables criterios de justicia, vulneren el principio de legalidad efectuando una aplicación analógica "in malam partem" del derecho penal, con la consecuente afectación a la seguridad jurídica.


3. - El actuar en lugar de otro y la discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
Con frecuencia suele afirmarse que la "actuación en lugar de otro" es una respuesta dogmática apta para dar una solución efectiva a la imposibilidad de hacer responder penalmente a las personas jurídicas. Este modo de encarar la cuestión es incorrecto, ya que "el actuar en lugar de otro" nada tiene que ver con la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, sino que es una respuesta a los problemas que presenta el principio de legalidad cuando el que actúa como representante no reúne en sí los elementos típicos para ser autor, mientras que el representado que no lleva a cabo la acción típica, reúne en cambio las características legales para poder serlo.
Es decir, son dos cuestiones totalmente diversas. El trabajo de Gracia Martín se ha constituido en un valioso aporte dogmático para dejar aclarada esta cuestión, desvinculándola de la discusión sobre si las personas jurídicas pueden o no ser responsables penalmente (9).
Es elocuente en este orden de ideas, el texto reformado del código penal español que considera dos situaciones básicas de actuación en nombre de otro: la de administración (de hecho o de derecho) o de actuación en nombre o representación (legal o voluntaria) de una persona jurídica; y por otro lado, la actuación en nombre o representación legal o voluntaria de una persona física. Precisamente la inclusión de esta segunda categoría y la consiguiente aplicación del régimen del actuar en lugar de otro a las actuaciones en lugar de terceros personas físicas constituye una clara manifestación de que la problemática excede el marco de actuación de personas jurídicas en derecho penal.
Es decir, el actuar en lugar de otro no tiene que ver sustancialmente con la cuestión de la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, sino con una cuestión más general. Sin embargo, es preciso reconocer que la actuación en el marco de personas jurídicas constituye estadísticamente la principal manifestación del problema general que intenta resolver la actuación en lugar de otro (de hecho nuestro legislador en las diversas y dispersas cláusulas de actuación en nombre de otro hace referencia expresamente a conductas cometidas en nombre de una persona de existencia ideal).
En definitiva, el actuar en lugar de otro es un problema de responsabilidad de personas individuales. La responsabilidad penal de quien actúa en lugar de otro, ha señalado con acierto Muñoz Conde, "independientemente de que se admita o no la capacidad delictiva de las personas jurídicas, se plantea, por tanto, como un problema de responsabilidad de personas individuales sin más"(10).
Con relación al sistema penal español que desde 1983 contiene en su parte general una cláusula de actuación en lugar de otro, Silva Sanchez también la desvincula de la problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, poniendo en claro que el actuar en lugar de otro no establece una regla de imputación de delitos cometidos en el marco de personas jurídicas. En este sentido, señala que se trata de "una regla complementaria de las generales de imputación de responsabilidad. Tal regla complementaria se hallaba específicamente orientada a salvar los problemas de legalidad que plantean los delitos especiales cuando éstos se cometen en el ámbito de personas jurídicas y las condiciones objetivas de autoría recaían precisamente en la persona jurídica y no en las personas físicas en ella integradas"(11).
En este orden de ideas, concluye Gracia Martín que "aunque se sostuviera la tesis de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, aunque el representado, en general, fuera siempre una persona con capacidad de culpabilidad en el Derecho penal, el problema de actuar en lugar de otro seguiría reclamando un tratamiento jurídico - penal en los mismos términos que ahora y su regulación positiva debería liberarse por completo de la servidumbre que ofrece el pensamiento de la irresponsabilidad penal del representado"(12). En definitiva, el actuar en lugar de otro es una cláusula de responsabilidad penal por el hecho propio.


4. - La actuación en lugar de otro y el riesgo de incurrir en responsabilidad penal objetiva
Quedó claro que el "actuar en lugar de otro" se constituye en una herramienta dogmática para resolver los problemas de autoría en aquel caso donde quien aparece actuando no reúne las exigencias personales típicas para ser considerado autor del delito, mientras que aquél en cuyo nombre se actúa sí las reúne.
En el ámbito de actuación de personas jurídicas conviene tener bien en claro que la imputación de responsabilidad penal por un delito especial mediante el recurso al "actuar en lugar de otro", exige como condición previa que el órgano directivo o representante de la persona jurídica hubiera realizado, tanto en comisión activa o en comisión por omisión, el hecho típico que constituyera la base material del delito. Lo contrario, implicaría incorporar en nuestro sistema punitivo un supuesto de responsabilidad penal objetiva, conectándose la pena a la mera ostentación de la condición de directivo, órgano o representante.
En este sentido, la "actuación en lugar de otro" permite simplemente que a quien haya realizado materialmente la conducta (por acción u omisión), se le pueda atribuir (en los delitos especiales) a pesar de carecer de los requisitos objetivos de autoría.
En este orden de ideas, pude ser que quien aparezca investido de las formalidades legales para ser sujeto pasivo de persecución penal en orden a delitos especiales, no haya intervenido en los hechos delictivos, con lo cual no debe entenderse la nómina de posibles sujetos activos seleccionados por el legislador, como una modalidad de responsabilidad objetiva ajena a nuestro sistema constitucional de responsabilidad penal.
El principio de culpabilidad, por el cual nadie puede ser penado sin culpa, cuenta con pleno reconocimiento constitucional y es uno de los pilares básicos de nuestro derecho penal liberal (13).
En este orden de ideas, judicialmente se estableció que "tratándose en el caso de una persona jurídica del derecho privado, el elemento subjetivo se completa con la exigencia del art. 12 de la ley 23.771 (14), que atribuye responsabilidad penal a los representantes del ente ideal aplicando el aforismo latino 'societas delinquere non postest´, siempre que hubiesen intervenido en el hecho punible, alejando así toda posibilidad de responsabilidad objetiva"(15).
Si bien aquí el pronunciamiento judicial deja en claro que en materia penal no basta para un juicio de reproche la sola producción de un resultado típico, confunde la actuación en lugar de otro con la discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entendiendo equivocadamente que el "actuar en lugar de otro" es una consecuencia del adagio "societas delinquere non postest".
Ahora bien, el principio de responsabilidad subjetiva (tipicidad subjetiva) tiene acogida constitucional no sólo en materia penal, sino también en la imposición de sanciones de índole administrativo. En este sentido, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que "en cuestiones de índole sancionatoria como lo son las infracciones formales previstas por el art. 44 de la ley 11.683 (Adla, XXXVIII-D, 3476) rige el principio de personalidad de la pena, que impone que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien
la acción punible le pueda ser atribuída objetiva como subjetivamente"(16).
Asimismo, en un caso concreto de implemetanción de la legislación penal tributaria, el alto tribunal federal afirmó que "para la configuración del tipo penal descripto en el art. 8° de la ley 23.771 (Adla, L-A, 26) -omisión de deposito de los aportes de la seguridad social- no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente"(17).
Queda claro que para incurrir en algunas de las disposiciones de la legislación penal tributaria, no basta con incurrir en el mero precepto objetivo (descripción típica de la norma) sino que el derecho penal exige además, la configuración del tipo subjetivo, integrado por conocimiento y voluntad en la producción de un resultado que luego deberá revestir las cualidades de antijurídico y reprochable.
Continuando con la aplicación judicial de la problemática penal tributaria, se ha dicho que "la sola circunstancia que el imputado integre el directorio de la sociedad no resulta suficiente para establecer suintervención en el delito investigado. Máxime si se tiene en cuenta que las declaraciones juradas correspondientes a los períodos denunciados, en principio no aparecen suscriptas por el nombrado"(18).
Claramente aquí se desvincula al director, puesto que no obstante revestir tal calidad, no se ha demostrado su intervención en la toma de decisión societaria.
En cuanto a los sujetos señalados por la ley penal tributaria para ser considerados autores, se estableció que "si bien la figura del síndico de la sociedad es una de las mencionadas en la ley penal tributaria, no es en sí misma indicativa de su participación en los ilícitos tributarios. Ello así, pues la función que legalmente le incumbe es la fiscalización privada, de modo que deben aportarse elementos de juicio para acreditar su participación en la maniobra imputada"(19).
En definitiva, muchos casos merecen resolverse desde la problemática de la relación de causalidad entre la conducta desplegada por los sujetos mencionados en la ley y el resultado disvalioso acaecido. Se trata pues de una cuestión de imputación objetiva. En el caso reseñado, se dejó en claro que no obstante revestir el imputado la calidad de síndico, no había prueba en el expediente que lo vincule con la producción del resultado.
Por otro lado, en cuanto a la responsabilidad penal de los órganos de administración de otra sociedad perteneciente al mismo grupo empresario de la sociedad imputada, se entendió que dicha circunstancia "no autoriza per se a atribuirle a los integrantes de ese órgano participación en el ilícito tributario"(20).
Ahora bien, en ese mismo precedente judicial, se dejó en claro que sí era "posible atribuírle participación al órgano de administración de una sociedad en maniobras de aprovechamiento de beneficios tributarios consistentes en la simulación de inversiones y actividades industriales, pues sin su intervención no se podría haber realizado"(21).
Por el contrario, aquí se vincula la participación del órgano de administración con el resultado producido, ya que el mismo era evitable por parte del órgano específico, pues sólo se pudo consumar con su participación.
De la lectura de esto precedentes, se aprecia que la tarea de los tribunales de justicia de nuestro país ha estado encamina a determinar los verdaderos responsables de las conductas delictivas, avanzando más allá de las meras formalidades, intentando establecer el "responsable material" de las mismas.
Todo dependerá de cada caso justiciable concreto sometido a decisión. Veamos ahora un precedente donde se responsabilizó a quienes efectivamente estaban dentro de los sujetos mencionados por la ley como garantes de la no-producción del resultado típico y responsables de la conducción y manejo de la sociedad.
Aquí se mencionó específicamente, con el objeto de evitar reparos en cuanto a una posible aplicación de responsabilidad penal objetiva, que "la responsabilidad penal que resulta de la comisión de los hechos investigados se pone en cabeza de los imputados pero no por el simple hecho de sus condiciones de presidente y vicepresidente de la firma. En efecto, tal situación societaria implica el manejo y la representación de la sociedad y el dictado de la política comercial de la misma, lo que sucede normalmente en toda empresa, puesto que el resultado económico de las operaciones cuestionadas favorecía a la empresa y no podía pasar desapercibido para quienes ejercían las mayores responsabilidades dentro de la misma"(22).
Por otra parte, quedó claro que no aparecen elementos de juicio que permitan "vislumbrar una actividad al margen de la oficial de la sociedad que pudiera redundar en beneficio de algún tercero, como pudiera ser un gerente, un encargado, etc."(23)
Vemos aquí que coincidían en las personas que formalmente estaban a cargo de la empresa con su manejo efectivo, puesto de manifiesto en que por las condiciones personales que ambos acreditaban, el resultado típico nunca les pudo pasar desapercibido dadas las responsabilidades que asumían dentro de la corporación. Por otra parte, se descartó la posibilidad de la existencia de un "autor de atrás" que se beneficie con las conductas típicas investigadas.
Es por ello, que quien aparezca como responsable de la conducta incriminada debe haber cumplido no sólo con el tipo objetivo, sino que además la conducta le debe ser atribuida subjetivamente.
En este sentido, también en materia penal tributaria, se determinó que "la propia imputada reconoció que percibió efectivamente sumas de dinero por el concepto reclamado, pero que la empresa tomó la decisión de utilizarlo para el pago de quincenas y sueldos de los obreros. Acreditándose, entonces, el conocimiento que la misma tenía de su obligación de depositar el dinero percibido de terceros, como así también la voluntad de no depositarlo"(24).
Aquí, se aprecia claramente la exigencia de contar con el tipo objetivo y subjetivo para tener por configurado el delito específico.
Veamos ahora, la recepción del "actuar en lugar de otro" en el derecho positivo argentino.


5. - El actuar en lugar de otro en la ley penal tributaria
La recepción en nuestro derecho positivo del "actuar en lugar de otro" no es patrimonio exclusivo del derecho penal aplicado a la actividad empresaria (como parecieran indicarlo las diversas leyes especiales), sino que el legislador lo ha tomado también para la legislación de estupefacientes (ley 23.737) que en su art. 27 establece que "en todos los casos en que el autor de un delito previsto en esta ley lo cometa como agente de una persona jurídica y las características requeridas para el autor no lo presente éste sino la persona jurídica, será reprimido como si el autor representare esa característica".
Aquí vemos como en este supuesto específico, el legislador atento a no dejar posibles lagunas de punibilidad (en una materia donde justamente lo que se quiere evitar es la impunidad) incorporó la cláusula especial del "actuar en lugar de otro" para supuestos específicos en los cuales el hecho es cometido por una persona física como agente de una jurídica.
Entiendo que la técnica legislativa empleada es adecuada ya que no enumera como luego veremos, una larga lista de sujetos que se quiere atrapar dentro de la disposición, como sí lo hacen algunas otras disposiciones de "actuar en lugar de otro" en nuestro sistema positivo. En la normativa queda claro que aquello que se quiere resguardar es el principio de legalidad, puesto de manifiesto en las condiciones especiales del tipo penal para ser considerado autor de un delito previsto en la legislación de estupefacientes.
Además de la normativa recién señalada, la formula del "actuar en lugar de otro" fue receptada por la siguiente legislación de nuestro país.
En materia penal tributaria el legislador optó por criterios de política criminal en no hacer responder penalmente a la empresa (por lo menos de modo directo) sino a la persona física que actuó en su nombre. Esta circunstancia imponía la necesidad de redactar una cláusula que permitiera hacer responder penalmente a los directivos de la persona jurídica, a quienes si bien las leyes no le otorgan la calidad de obligado (que es siempre la persona de existencia ideal), al actuar en nombre o representación de la corporación (que es quien reúne las condiciones exigidas por el tipo penal para ser "el obligado" o el "agente de retención") puedan ser considerados autores como si ellos mismos reuniesen dichas exigencias típicas.
El art. 12 de la ley 23.771 (derogada legislación penal tributaria) establecía que "cuando se trate de personas jurídicas de derecho privado, sociedades, asociaciones u otras entidades de la misma índole, la pena de prisión por los delitos previstos en esta ley corresponderá a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho punible".
Como primera observación, en materia penal tributaria de nuestro país (por lo menos de manera directa) no está reconocida la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es por ello, que al tratarse de personas de existencia ideal, el legislador enumera de modo no taxativo una serie de sujetos que serán los responsables desde la óptica penal, ante la imposibilidad de aplicarle alguna sanción de tipo penal a la corporación. Una de las primeras cuestiones que llama la atención es la gran cantidad de candidatos a sanción penal que contiene la norma. Por otra parte, no se efectúa ninguna referencia a los administradores de hecho (aspecto sobre el que volveré más adelante).
En definitiva, si este artículo pretendió convertirse en una cláusula penal de actuación en lugar de otro, su redacción quedó pobre y deja mucho que desear, ya que en ningún lugar se hace referencia a las condiciones particulares exigidas por el tipo penal para ser considerado autor de algunos de los delitos tributarios, por el contrario, se limita a enumerar una serie de candidatos a la sanción penal, omitiendo cualquier referencia a delito especial alguno (como son los tributarios).
Por último, la referencia a haber intervenido en el hecho punible evita caer en un supuesto de responsabilidad objetiva por la sola circunstancia de desempeñarse en un cargo directivo de la entidad (25). En definitiva, siempre se requerirá la intervención del directivo a modo de comisión u omisión. Al tratar la problemática específica de la responsabilidad penal de los directivos de empresa, volveré sobre este tópico particular.
Veamos ahora el caso específico de la vigente legislación penal tributaria. En este sentido, el art. 14 de la ley 24.769 dispone que "cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas la atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento al representación sea ineficaz".
Aquí se evidencia una considerable mejora en la técnica legislativa empleada. En este sentido, podemos decir que esta cláusula se adecua mejor a la de actuación en lugar de otro. La referencia a que el hecho hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideas, la vinculan con la noción de criminalidad de empresa.
Por otra parte, la normativa alcanza a las asociaciones de hecho como a quienes pese no reunir las cualidades de sujeto de derecho, las normas le atribuyen la calidad de obligado tributario, poniéndose de manifiesto que se trata claramente de un delito especial.
Por último, se hace referencia de modo novedoso a la posibilidad de que el acto de designación de la representación sea jurídicamente ineficaz, circunstancia que en nada afectará la responsabilidad penal del directivo.
Esta particularidad se relaciona directamente con la problemática que presenta en este tipo de delitos, el llamado "administrador de hecho" que tratamos a continuación.

5.1 La problemática del administrador de hecho
La problemática del administrado de hecho ha llamado la atención a la doctrina y ha planteado no pocas dificultades a los magistrados en la resolución de los conflictos penal-tributarios que debieron resolver.
Plantearé a modo de esquema, las dificultades fundamentales que mostró la realidad.

5.1.1 Administrador designado de modo ineficaz
En primer lugar, puede que quien aparezca formalmente como responsable de la administración de la empresa no haya sido designado conforme a las normativas específicas vigentes y por lo tanto, su designación resulte ineficaz desde el punto de vista jurídico-formal, no obstante comportarse en la realidad como administrador legalmente designado.
Este tipo de problemática que pudo haber ocasionado alguna discusión con el texto anterior desde el punto de vista del principio de legalidad, ha quedado superada en la actualidad por la incorporación al texto legal de la última parte del art. 14 que establece que los sujetos enunciados en la normativa, siempre y cuando hubiesen intervenido en el hecho punible, serán responsables penalmente "aún cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz".
Así, el texto normativo vigente escapa al mero formalismo y buscar ir más allá de las apariencias estatutarias, donde en la gran cantidad de los casos investigados, las formalidades no se condicen con la realidad de las cosas. Es infantil pensar que este tipo de conductas cuenten con respaldos documentales o contradocumentales que avalen una realidad material (26).
Ahora bien, entiendo que esta cláusula no es abarcativa del administrador de hecho propiamente dicho, ya que presupone una designación en el cargo de administrador aunque luego se determine que la misma resulte ineficaz desde el punto de vista jurídico. Es decir, quien actúa es aparentemente el administrador, pero no porque se comporte como tal sin serlo, sino que lo es pero de modo ineficaz. El administrador de hecho propiamente dicho ni siquiera tiene una designación ineficaz. No hay acto, aunque ineficaz, que avale su actuación.

5.1.2 El administrador de hecho propiamente dicho
Al referirme a la responsabilidad objetiva, dejé en claro que no era suficiente la ostentación de la condición formal de administrador (directivo, órgano o representante), sino que era preciso que de modo previo el sujeto hubiera intervenido materialmente en el hecho delictivo (ya sea por acción y omisión).
Ahora bien, tal como esta redactada la cláusula de actuación en lugar de otro en el sistema penal tributario, pareciera requerirse como condición necesaria para la imputación, sumado a su intervención en el hecho, la aludida condición formal de directivo, órgano o representante de la persona jurídica. En este sentido, desde una interpretación estricta del principio de legalidad, podría sostenerse que no obstante haber intervenido en el hecho punible, el "administrador de hecho" no reúne en sí las cualidades para ser autor ya que no es administrador en términos jurídicos-formales.
Es por ello, que algún sector de la doctrina estimara decisivo la relación interna y formal del individuo actuante con la persona jurídica sobre quien recaía la condición específica de autor del delito especial.
Sin embargo, Gracia Martín puso de manifiesto que lo decisivo había de ser el hecho de que el actuante en lugar de otro hubiera accedido al "dominio social típico" correspondiente (27). Como podrá apreciarse, este punto de vista opta por un concepto material y dinámico de función (relación material con el bien jurídico) frente a un concepto formal y estático (28).
Ahora bien, corresponde determinar el alcance del concepto de "administrador de hecho" a fin de lograr una aplicación razonable del mismo que evite lagunas de punibilidad y que por otro lado no pierda la dimensión garantista del tipo penal.
Silva Sanchez señala tres conceptos de administrador de hecho que aparecen como círculos concéntricos. El más estricto identifica la figura con el concepto mercantil; otro lo vincula a la ostentación de una posición de administrador, aunque en términos fácticos; mientras que un tercero lo amplía al supuesto en que, sin ostentarse siquiera la posición fáctica de administrador, se controla la gestión de la sociedad (29).
En consonancia con esta última postura, la idea rectora es la posesión o no de "dominio social típico". Es decir, que cabría incluir en el concepto de administrador de hecho al sujeto que se sirve de administradores de derecho, de los denominado fiduciarios, testaferros u hombre de paja; o bien ostenta el control de las decisiones en el ámbito de una sociedad a través de la unidad de dirección económica característica de los grupos societarios. Es decir, deberá investigarse en el caso concreto que dio lugar a la producción del hecho delictivo, quienes ostentaban el poder decisorio.
Es decir, es posible que quien aparece investido con todas las atribuciones formales del cargo (designación formal plenamente eficaz desde el punto de vista jurídico), en la realidad (perspectiva material) no ejerce dicha administración, sino que es "otro" (el hombre de atrás) quien conduce la empresa tomando las decisiones vitales, siendo el primero un mero "hombre de paja".
Esta última que parece la más abarcativa y que adopta una perspectiva fáctica y económica en la interpretación de los conceptos jurídicos, no presenta ningún tipo de dificultades cuando la legislación expresamente prevé entre la lista de posibles candidatos a sanción penal al administrador de hecho. Por el contrario, sin su incorporación al derecho penal positivo se corre el riesgo de incurrir en una aplicación analógica "in malam partem" del derecho penal, no obstante las encomiables motivaciones axiológicas que la inspiren.
Veamos la problemática en el ámbito judicial de nuestro país.
En este sentido, se ha dicho que "la ley penal tributaria establece quiénes deben entenderse autores cuando se trata de personas jurídicas o sociedades, delimitación legal que no es óbice a que puedan estar alcanzados, si intervienen en el hecho, quienes no ostenten formalmente las funciones indicadas en la ley; la referencia a quienes sean simplemente "administradores" permite abarcar a quienes administran de hecho o actúan como gestores de negocios"(30).
Asimismo, se ha sostenido que la "calidad de administrador mencionada en el art. 12 de la ley 23.771 no se halla circunscripta solamente a quienes se encuentran investidos por designaciones efectuadas con ciertas solemnidades, bastando con el hecho concreto de administrar los negocios de la entidad"(31).
Estos precedentes ponen de manifiesto la incorporación de la figura del administrador de hecho en nuestro derecho judicial. Es decir, quienes no obstante no contar con las formalidades legales para ser administradores, pero conducen de hecho los negocios de la sociedad, serán sancionados penalmente siempre y cuando hubiesen intervenido en el hecho. Asimismo, desde esta óptica no será necesario que la legislación penal específica incorpore expresamente la figura del "administrador de hecho", ya que la referencia a los simples administradores permite incluirlo.
Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad penal de los llamados "hombres de paja", se sostuvo judicialmente que "la sola actitud de ciertos imputados de haberse brindado a una simulación de personas para encubrir al verdadero titular de la empresa, figurando de mondo nominal como directores de la sociedad anónima si bien autoriza la sospecha que condujo a escucharlos en declaración indagatoria, no mediando un sólo elemento de cargo que indique la coautoría que se les atribuye ni tampoco ninguna forma de participación o cooperación en las maniobras no autoriza el dictado de la prisión preventiva"(32).
Aquí, se pretende deslindar responsabilidades penales buscando "hacía arriba" a los verdaderos responsables de la comisión de delitos en el ámbito de las estructuras organizadas. Así, es evidente que los "hombres de paja" aparecen en primer momento en la mira de la investigación criminal, la cual una vez avanzada (si lo hace correctamente) pondrá de manifiesto que estos no tiene ningún "dominio social típico" ni poder real de decisión empresaria.
Ahora bien, si bien el legislador penal tributario enumera en su artículo 14 una serie de sujetos que por su posición en la empresa están ubicados en un rol de conducción de la persona jurídica (33), con el objeto de evitar instalar la responsabilidad objetiva, la ley exige "haber intervenido en el hecho punible", ya que de lo contrario la mera investidura formal del cargo bastaría para generar responsabilidad penal.
Es cierto que puede acontecer que quien sí este investido de dichas formalidades legales no ejerciera materialmente dicho poder de conducción, surgiendo en este sentido la tesis del administrador de hecho como una solución justa y apropiada para hacer responsable al "sujeto de atrás", quien es quien tiene el "dominio social típico"(34) del resultado. Así, la tesis del "administrador de hecho" supera el escollo del no encuadre formal del sujeto imputado en la enumeración de las personas a que hacer referencia la norma.
Ahora bien, se plantea el problema cuando los sujetos enunciados en el texto normativo no intervienen directamente en el hecho punible, ya que pueden valerse para su comisión de un instrumento (casos de autoría mediata) o por que mediante la omisión de la conducta debida (prescripta por la ley), dan lugar con conocimiento y voluntad (dolo) a la producción del resultado típico que estaba en su esfera de competencia y posibilidad material de evitación (omisión impropia).
En este sentido, cabe tener presente que "el actuar en lugar de otro" se limita a salvar los escollos que plantea el principio de legalidad cuando se exigen condiciones típicas que sólo reúne el "sujeto atrás" y de las que carece el que actúa, debiendo establecerse luego los criterios específicos de atribución personal, ya sea por autoría directa o mediata, siendo en mi modo de ver las cosas, la omisión impropia la más apropiada.
No se nos escapa que una aplicación equivocada de la estructura de los delitos de omisión impropia puede llevar en ciertos casos a una responsabilidad objetiva, por lo cual abordaremos luego los fundamentos de su aplicación racional.


6. - Conclusiones y propuestas
El actuar en lugar de otro viene a resolver los problemas de autoría en el marco de los delitos especiales a fin de salvaguardar el principio de legalidad cuando quien actúa no reúne las condiciones específicas para ser considerado autor, las que sí se encuentran presentes en aquel en cuyo nombre o representación se actúa.
La actuación en lugar de otro no pretende resolver la problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque hay que reconocer que es una herramienta apropiada para salvar el principio "nullum crimen sine lege" en los delitos especiales cuando aquel en cuyo nombre se actúa es una persona de existencia ideal.
En efecto, mediante la concertación en nuestro derecho positivo vigente del "actuar en lugar de otro", no siempre será necesario exigir al "autor de delante" que reúna en si mismo las características típicas exigidas para ser autor cuando aquel en cuyo nombre se actúa es una persona jurídica, bastando que dichas condiciones típicas concurran en la persona de existencia ideal.
En cuanto a la responsabilidad penal del actuante en lugar de otro en el marco de actuación de personas jurídicas, cabe destacar que la sola ostentación formal de los cargos a los que las diversas disposiciones penales hacen referencia al instaurar en nuestro sistema penal la cláusula de actuación en lugar de otro, no debe trae aparejada por sí misma la responsabilidad penal. Por el contrario, la aplicación del actuar en lugar de otro presupone la comisión por parte del representante, ya sea a título de acción u omisión, de alguna conducta típica.
En este orden de ideas, para lograr su implementación efectiva no debe limitarse su aplicación a los supuestos donde quien actúa en nombre de una persona jurídica cuente con una designación formalmente válida desde el punto de vista jurídico, sino que se debe determinar (más allá de las apariencias) quienes verdaderamente tienen dentro de la estructura organizacional el dominio social típico y el control de los riesgos.
En este orden de ideas, puede afirmarse de modo general que en nuestro país se ha reconocido la responsabilidad penal de órganos fácticos que habían actuado en el ejercicio del poder de decisión de la corporación empresaria.
En cuanto a la incorporación en nuestro sistema penal positivo del actuar el lugar de otro, el relevamiento de las diversas normativas específicas que existen en el derecho penal económico, pone de manifiesto una relevante falta de política criminal en su diseño legislativo.
En primer lugar, carecemos de una norma general en el código penal que la prevea para todos los casos posibles. Así, ante la ausencia de una normativa de estas características, el legislador ha optado por diseñar para cada caso específico en el cual le tocó legislar, una cláusula especial no siempre acorde con las anteriores.
Como hemos visto, el órgano legislativo nunca respetó una coherencia legislativa en su positivización. Así, aquello que encuadra en una ley determinada no lo hace en otra que prevé mayores exigencias típicas. En este sentido, en nuestro sistema conviven cláusulas correctamente diseñadas de actuación en lugar de otro con algunas que dejan mucho que desear.
A fin de adoptar una política criminal coherente en materia de autoría penal económica, se impone la necesidad de prever una cláusula general en el código penal, la que no deberá limitarse a la actuación de personas jurídicas. A su vez, deberá contener una referencia específica a los administradores de hecho con el objeto de evitar cualquier reproche desde el principio de tipicidad.
En rigor de verdad, la referencia a la ineficacia del instrumento que hubiera servido de fundamento a la representación fuere ineficaz, no comprende acabadamente el supuesto del administrador de hecho. Este último, es aquel que no tiene ningún tipo de designación formal, ni siquiera ineficaz. No obstante ello, la referencia a la ineficacia de la representación debe mantenerse para evitar que una designación de estas características sea empleada de antemano para lograr la impunidad de su autor.
Salvado el principio de legalidad mediante la incorporación a nuestro sistema jurídico penal de la cláusula de actuación en lugar de otro para los delitos especiales, habrá luego que determinar los criterios de atribución del resultado típico a sus responsables dentro de estructuras organizadas, siendo la omisión impropia la herramienta dogmática más apropiada a tales efectos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

 

(1) Abogado. Master en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad Pompeu Fabra y por la de Barcelona. Profesor de Derecho Penal de la Empresa y de la Carrera de Especialización en Derecho Tributario (EDT) ambas de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral y de la Escuela de Abogacía de Buenos Aires.
(2) Cabe tener presente que el "actuar en lugar de otro" puede aplicarse también para delitos especiales que no se vinculan necesariamente con una actividad empresaria. Es decir, puede implementarse para el caso de personas físicas donde el tipo legal exige ciertas condiciones, cualidades o características para poder ser sujeto activo. Una posibilidad sería el caso del delito de prevaricato (artículo 269 del código penal) donde el derecho positivo vigente exige la cualidad de "juez" en el sujeto activo para poder ser considerado autor.
(3) El acceso de terceros a un ámbito de actividad ajeno puede producirse mediante el ejercicio de una multiplicidad de técnicas: representación, delegación, acto de confianza, constitución de un órgano de la persona jurídica, etc.
(4) GRACIA MARTÍN; "El actuar en lugar de otro en Derecho Penal", p. 60. Zaragoza 1985.
(5) SILVA SANCHEZ Jesús María; "Consideraciones sobre la teoría del delito", p. 180. Ed. AD - HOC. Buenos Aires, 1998. Ahora bien, las dificultades en la investigación de dichas conductas delictivas, pasan más bien por las derivadas de la escisión de acción y responsabilidad, características de las organizaciones jerárquicas con división funcional de trabajo. En definitiva, problemas de identificación de los sujetos (autores) y problemas de prueba.
(6) Rep. La Ley 12.612. Asimismo, las partes relevantes del fallo pueden verse en SILVA SANCHEZ Jesús María; "Consideraciones sobre la teoría del delito", p. 184. Ed. AD - HOC. Buenos Aires, 1998.
(7) El art. 15 bis del código penal español al que se hace referencia (en la actualidad derogado) establecía que "el que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá, aunque no concurran en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo". El actual art. 31 del nuevo código penal español (1995) señala que "el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delitos o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación actúe".
(8) Conforme GRACIA MARTÍN; "El actuar en lugar de otro en derecho penal", p. 62. Zaragoza 1985.
(9) En este sentido, hay quienes limitan "el actuar en lugar de otro" para el caso de las personas jurídicas o cuando el representado es por ejemplo un menor (incapaz de culpabilidad).
(10) MUÑOZ CONDE; "La responsabilidad penal de los órganos de las personas jurídicas en el ámbito de las insolvencias punibles"; CPC, 1977, número 3, p. 154. En este sentido, señala Avelina ALONSO DE ESCAMILLA, que "la responsabilidad criminal para el que actúa en lugar de otro, independientemente de que se admita o no la capacidad delictiva de las personas jurídicas, o de que el representado sea o no penalmente responsable, se plantea como un problema de responsabilidad de personas individuales sin más y de responsabilidad penal por el hecho propio"; en "Responsabilidad penal de los directivos y órganos de empresas y sociedades". Colección de jurisprudencia práctica, N° 115. Editorial Tecnos. Madrid, 1996.
(11) SILVA SANCHEZ Jesús María; "Consideraciones sobre la teoría del delito" , p. 181. Ed. AD - HOC. Buenos Aires, 1998.
(12) GRACIA MARTÍN; "El actuar en lugar de otro en derecho penal", p. 25. Zaragoza 1985.
(13) La jerarquía constitucional del principio constitucional fue reconocida por la CSJN en Fallos, 312:447, 315:632, entre otros.
(14) El art. 12 de la derogada ley penal tributaria establecía que "cuando se trate de personas jurídicas de derecho privado, sociedades, asociaciones u otras entidades de la misma índole, la pena de prisión por los delitos previstos en esta ley corresponderá a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho punible". (15) Pronunciamientos citados por Horacio G. HERMIDA; en "Responsabilidades legales de los directivos y profesionales"; Doctrina Tributaria, septiembre 1997, N° 210, pág. 422. Asimismo, puede verse en LA.LEY (Periódico Económico Tributario de fecha 17 de noviembre de 1997, p. 3).
(16) CSJN, junio 8-992- Buombicci, Neli A.
(17) CS, octubre 31-997-Lambruschi, Pedro J. (LA LEY 1998-B-818).
(18) CPECON, Sala A, fallo del 2 de abril de 1998 -Alesia S.A.C.I.F. y A.G. s/infr. Ley 24.769, en la causa 39.566 (Periódico Económico Tributario -LA LEY- de fecha 15 de mayo de 1998, p.).
(19) CNPenal Económico, sala A, junio 16-995, - Mazzieri, Carlos y otros- (L.L. 1996-E- 16).
(20) CNPenal Económico, sala A, junio 16-995, - Mazzieri, Carlos y otros - (L.L. 1996-E-416).
(21) CNPenal Económico, sala A, junio 16-995, - Mazzieri, Carlos y otros - (L.L. 1996-E-416).
(22) CNPenal Económico, Sala A, mayo 5-998. - Cuocco, Angel Antonio y otro S/INF. 23.771 (L.L. Periódico Económico Tributario de fecha 4 de agosto de 1998, p. 16).
(23) CNPenal Económico, Sala A, mayo 5-998. - Cuocco, Angel Antonio y otro S/INF. 23.771 (L.L. Periódico Económico Tributario de fecha 4 de agosto de 1998, p. 16).
(24) Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 3 "C.E.R. S/ Infracción art.. 8° LEY 23.771" de fecha 12 de diciembre de 1997 (Periódico Económico Tributario -LA LEY- de fecha 30 de enero de 1998, p. 16).
(25) Cabe tener presente que la inclusión en el texto legal del requisito de "haber intervenido en el hecho punible" no era necesaria, ya que en derecho penal no puede responsabilizarse a alguien que no haya intervenido en el hecho criminal.
(26) Apréciese que el fraude es el denominador común de la mayoría de los delitos económicos, tal como sucede en los casos de fraudes societarios, los tributarios, los fraudes alimentarios, los que afectan a la lealtad comercial, los derechos del consumidor, etc.; donde el empresario que actúa disvaliosamente defrauda las legítimas expectativas del resto de la sociedad en el mantenimiento de las normas que prohiben este tipo de conductas disvaliosas.
(27) Conforme GRACIA MARTÍN; "El actuar en lugar de otro en derecho penal", p. 349 y siguiente. Zaragoza 1985.
(28) SILVA SANCHEZ Jesús María; "Consideraciones sobre la teoría del delito", p. 181. Ed. AD - HOC. Buenos Aires, 1998.
(29) SILVA SANCHEZ Jesús María; "Consideraciones sobre la teoría del delito", p. 198. Ed. AD - HOC. Buenos Aires, 1998. En este sentido, señala con relación al derecho positivo español, que "probablemente sólo quien adopte este último concepto estará en condiciones de integrar en la expresión administrador de hecho del art. 31 a quienes controlan la sociedad a través de personas interpuestas (hombres de paja, fiduciarios, testaferros) que pueden ostentar la posición de administrador de derecho (o también de hecho); las situaciones de grupo societario; las situaciones de control temporal, para un momento determinado; los casos del personal de alta dirección, con responsabilidades zonales o para una materia determinada, etc.".
(30) CNPenal Económico, sala A, diciembre 5-995. -Penas, Roberto A.
(31) CNPenal Económico, sala A, febrero 15-994. -Aceros Bragados S.A.
(32) CNPenal Económica, sala A, diciembre 6-994. - Prado, c.333.341.
(33) A fin de determinar el rol que le cabe a cada uno de los sujetos enumerados por la legislación habrá que ver la realidad concreta de cada empresa en cada proceso judicial determinado, dependiendo además del tipo societario escogido por la corporación empresaria.
(34) La noción de "dominio social típico" pertenece a GRACIA MARTIN quien es en España, quien ha trabajado con mayor profundidad el tema y cuya lectura es obligatoria para quienes se interesan por estas problem